La politización de la justicia: 'El que pueda hacer que haga'

El 2 de noviembre de 2023, en una Jornada de la FAES, el expresidente Aznar pronunció una frase de enorme trascendencia: “El que pueda hacer que haga” Llamando a continuación a la movilización de la ciudadanía contra un futuro Gobierno de coalición, a lo que añadió: “Hay que dejar de ser espectadores para ser agentes activos”. Con ello pretendía evitar lo que iba a ocurrir unos días más tarde: la investidura de Pedro Sánchez y el acuerdo político por la amnistía. 

El 9 de noviembre de 2023 el PSOE y Junts suscribieron un acuerdo en el que, además de pactar la investidura del actual presidente del Gobierno, convinieron, entre otras medidas, aprobar una Ley de Amnistía, incluyéndose una referencia al concepto de lawfare o judicialización de la política. Ello generó el rechazo vehemente desde determinados sectores, para los que se trataba de una acusación que suponía una amenaza a la separación de poderes y ponía en tela de juicio la imparcialidad del Poder Judicial. Sin embargo, gustara más o menos, ese mismo conflicto fue evidenciado por el fiscal general del Estado en su discurso de apertura del actual año judicial, quien lo recuperó de su antecesor en 2009, que en un acto similar ya se había referido a ello.    

En todo caso, la primera cuestión a dilucidar es qué significa exactamente el término lawfare, esto es, cuál es el alcance. Más allá de la traducción literal como “guerra jurídica”, las acepciones que se le atribuyen van en una doble dirección: desde la instrumentalización de la justicia a la judicialización de la política; es decir, su utilización con fines espurios, ya sea derivando a la justicia cualquier conflicto que podría solucionarse mediante la acción política o, en su caso, cuando determinados miembros del Poder Judicial operan utilizando criterios que no son estrictamente jurídicos. Actuaciones que tienen su origen en un competidor político de la persona contra la que se dirige la acción penal y que, habitualmente, acaban en sobreseimiento o con una sentencia absolutoria. Sin embargo, el perjuicio ocasionado al contrincante es ya irreparable.   

Vaya por adelantado que soy un firme defensor de la ecuanimidad del Poder Judicial. Ahora bien, es evidente que hemos vivido episodios recientes en los que la actitud de algunos de sus miembros no ha venido presidida por la ejemplaridad que la Constitución determina para el ejercicio de la jurisdicción. En ese contexto, por su actualidad y relevancia, voy a referirme a dos casos en particular. 

Previamente, se me hace inevitable recordar las recientes palabras del magistrado Eloy Velasco, miembro de la Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional y candidato a presidirla, quien en una conferencia impartida el 13 de noviembre de 2024 le reprochaba a la hoy eurodiputada Irene Montero que durante la tramitación de la ley del “sólo sí es sí” pretendiera dar lecciones sobre el alcance del consentimiento desde su puesto como cajera de Mercadona. O que, en esa misma intervención, aconsejara a los asistentes al acto que, si su cliente era culpable, en el momento de comparecer ante el juez, se negaran a declarar e “hicieran un Begoña Gómez… tienes derecho a no confesarte culpable”. El CGPJ ha abierto diligencias informativas sobre esas manifestaciones para dilucidar si de ellas se deriva responsabilidad disciplinaria.  

Igualmente, no me puedo sustraer a comentar otro caso reciente que evidencia, sin ninguna duda, que la actuación del juez no siempre viene presidida por criterios jurídicos. No se trata de una opinión personal, sino de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que en su auto de 17 de diciembre de 2024 reprocha al magistrado Joaquín Aguirre que continuara investigando la “trama rusa del procés” a pesar de que le había ordenado el archivo. La Audiencia cuestiona que, utilizando un subterfugio procesal, trasladara parte de los hechos a una nueva pieza separada para continuar con la investigación. Es decir, el magistrado no tuvo ningún reparo en seguir la instrucción en otra pieza para derivar a ella la pretendida injerencia rusa. Ese proceder, asevera la Audiencia, constituye “fraude de ley”, concluyendo que una persistente actuación renuente del instructor “podría dar lugar a la exigencia de la consiguiente responsabilidad”. En este asunto, la actuación del magistrado, a mi parecer, no ofrece demasiadas dudas. El interrogante que se deriva de todo ello es: ¿cuál es el motivo por el que la Audiencia no abrió diligencias por la comisión de un delito de prevaricación judicial?  

El primer asunto al que quería referirme con un poco más de detenimiento son los avatares sufridos por la Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, “de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña”. Como he dicho al inicio, en el acuerdo suscrito entre el PSOE y Junts, que dio lugar a la investidura de Pedro Sánchez, uno de elementos clave era la aprobación de una Ley de amnistía. Como se recordará, la oposición de determinados sectores al acuerdo era doble. Por una parte, porque conformaba una mayoría parlamentaria de Gobierno alternativa a quien, pese a encabezar la lista más votada, no logró articular la mayoría suficiente para gobernar. Y, por otro lado, porque se pretendía aprobar una Ley de amnistía para los condenados en el procés. 

Sea como fuere, esa situación generó un importante impacto en todos los sectores de la sociedad, en especial, en el ámbito judicial. Y, así, llama especialmente la atención que el 6 de noviembre de 2023 el CGPJ aprobara una declaración en contra de la amnistía porque “supone generar una clase política jurídicamente irresponsable e impune por sus delitos”, “violenta la independencia de los tribunales en sus aspectos más básicos” e implica “la abolición” del Estado de derecho. Pero, resulta que la declaración del CGPJ se adopta no sólo antes de que se acuerde la tramitación de la Ley, sino que, además, no había texto y, por lo tanto, de ella no se podían inferir las conclusiones que extrajo el Consejo. De nuevo me surge otra pregunta de difícil respuesta: ¿Hay algo más absurdo que emitir un informe para oponerse preventivamente a una ley de la que se desconoce su contenido?

En ese mismo contexto, no puedo dejar de mencionar las imágenes que contemplamos en los medios de comunicación en las que frente a los palacios de justicia se manifestaban jueces, magistrados y fiscales, muchos de ellos vestidos con sus togas y ungidos con sus “puñetas”, para manifestar su oposición a una ley e implícitamente arrogarse una potestad que no sólo no les correspondía, sino que tienen atribuida en exclusiva las Cortes Generales. 

Como es bien sabido, la oposición frontal de algunos sectores del Poder Judicial a la aplicación de la Ley de Amnistía ha sido de una beligerancia implacable. Consideración que se manifiesta con una ojeada a algunas de las resoluciones emitidas por determinados órganos que evidencian el talante de quienes sienten lesionada su independencia judicial por una decisión del legislador o que claman por la división de poderes al entender que ese mismo legislador –que, no olvidemos, por mandato constitucional tiene atribuida la potestad legislativa– decide aprobar una ley cuyo contenido  no comparten. Eso los lleva a afirmar, como hace la Sala Segunda del TS en su auto de 1 de julio de 2024, del que fue ponente el magistrado Marchena, que la Ley Orgánica de Amnistía es una “decisión legislativa arbitraria”. O a aseverar en esa misma resolución, sin ningún rubor, que “indagar la voluntad del legislador es, por consiguiente, indispensable y sirve de pauta hermenéutica de primer orden. Pero esa voluntad no puede imponerse, sin más, al desafío interpretativo, hasta el punto de que el juez no tenga nada que interpretar porque el legislador ya ha dicho bien claro lo que quiere. La función jurisdiccional no tiene como única y exclusiva referencia la voluntad del legislador”. 

Para concluir con lo hasta ahora dicho, me limitaré a recordar que el art. 117.3 de la Constitución establece que corresponde a los jueces y tribunales juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Pero, ese juzgar no significa legislar ni supone oponerse a la voluntad del órgano que tiene atribuida legislativa del Estado.    

Es inevitable referirme ahora a otra cuestión de candente actualidad, que acapara una buena parte de las noticias y que, asimismo, me resulta inexplicable. Me refiero al acoso y derribo del que está siendo objeto el fiscal general del Estado, a quien se le atribuye la comisión de un delito de revelación de secretos. 

Con carácter previo, creo que hemos de situarnos en el contexto de la situación de acoso y derribo. Y utilizo por segunda vez la misma expresión empleada un par de líneas antes para evitar otras de mayor intensidad. Pues bien, el nombramiento del fiscal general requiere el informe preceptivo, pero no vinculante del CGPJ (arts. 124.4 CE, y 560.1.4ª y 599.1.2ª LOPJ), por lo que fue previamente declarado idóneo por el CGPJ y nombrado en agosto de 2022; sin embargo, a pesar de haber sido confirmado en noviembre de 2023, en ese segundo caso fue declarado inidóneo por el CGPJ. ¿Por qué? Los requisitos para ser nombrado fiscal general se determinan en el art. 29 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal; en este precepto se establece que debe ser un jurista español “de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio efectivo de su profesión”.  Obviamente, quien reunía esos requisitos durante su primer mandato, es decir, en agosto de 2022, también los cumplía en noviembre de 2023. No obstante, el CGPJ consideró esta vez que no era idóneo, por ocho votos contra siete. 

La oposición al nombramiento del fiscal general es despiadada, como no podía ser de otra manera (“el que pueda hacer que haga”). Incluso desde algunos sectores de la carrera fiscal, hasta el punto de que la Asociación Profesional e Independiente de Fiscales interpuso una demanda contencioso-administrativa, siguiendo en buena medida el informe del CGPJ, ante la Sala Tercera del TS, por manifiesta arbitrariedad del Gobierno al renovar el mandato del fiscal general. A pesar de los peores presagios, la Sala desestimó el recurso el 28 de enero de 2025 y, por lo tanto, el nombramiento fue confirmado.  Al día siguiente, 29 de enero, se tomó declaración en calidad de investigado al fiscal general en el Tribunal Supremo por un presunto delito de revelación de secretos. 

De forma muy sintética hay que recordar que la discusión tiene su origen en las querellas formuladas por la Fundación Foro Libertad y Alternativa, el Sindicato colectivo de funcionarios Manos Limpias y el Secretario del Sindicato Manos Limpias contra el fiscal general del Estado y la fiscal jefa provincial de Madrid, a quienes se les imputa un delito de revelación de secretos por funcionario público. La pretendida revelación de secretos tiene su origen en la nota informativa publicada por la Fiscalía aclarando los términos de la intervención del Ministerio Fiscal en la denuncia contra el Sr. González Amador (pareja de la presidenta de la Comunidad de Madrid) por la comisión de dos delitos de defraudación tributaria y falsedad documental en los ejercicios de 2020 y 2021. 

En ese contexto, el 2 de febrero de 2024, el letrado defensor del denunciado se puso en contacto por correo electrónico con el Ministerio Fiscal para proponerle una conformidad en la que reconocía los hechos delictivos y se comprometía a abonar las cantidades que se establecieran. Sin embargo, inmediatamente aparecieron bulos, de los que el jefe de Gabinete de la presidenta de la Comunidad de Madrid fue el artífice, en los que se decía que el fiscal había ofrecido un acuerdo al Sr. González Amador, pero que luego le prohibieron “cerrarlo” por “órdenes de arriba”.

El 14 de marzo de 2024 el gabinete de comunicación de la Fiscalía de la Comunidad de Madrid emitió una nota informativa dando su versión de lo que realmente había sucedido. Antes de continuar, conviene enfatizar en que auto del TS de 15 de octubre de 2024 afirma que durante los días 12 y 13 de marzo de 2024 distintos medios de prensa y programas radiofónicos habían informado del pacto al que había tratado de llegar el abogado del Sr. González Amador con la Fiscalía, en algún caso con citas textuales del correo que éste dirigió al fiscal. Así, antes de que la Fiscalía emitiera la nota informativa aclarando los hechos, los medios de comunicación ya habían transmitido la noticia. Luego no podía haber revelación de secretos mediante la nota informativa, dado que se trataba de un hecho ya notorio, de una noticia que los medios habían difundido previamente.  Esa es la conclusión a la que llega el Tribunal Supremo en su auto de 15 de octubre de 2024, aunque añade que esos correos, en el momento en el que fueron revelados por los medios de comunicación, ya estaban en poder del fiscal general y de la fiscal jefa de Madrid, por lo que acuerda incoar las correspondientes diligencias de investigación con el fin de confirmar o descartar los indicios de criminalidad. En otras palabras, dado que la información es pública al haber sido emitida previamente por los medios de comunicación (Cadena Ser, ElDiario.es, ElPlural.com), con la divulgación posterior de la nota informativa no se incurre en una revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgadas, pero como alguien los filtró a los medios, investíguese al fiscal general del Estado y a la fiscal jefa de Madrid.  

A partir de ahí empieza un nuevo episodio donde la actuación del instructor, el magistrado Ángel Hurtado, tiene una cierta similitud con el empecinamiento del que hace unos años hizo gala el magistrado instructor del asunto Sogecable. Me explico. El instructor, en su auto de 27 de enero de 2025, asume que el correo “hubiera estado circulando con anterioridad a que llegase a sus manos (del fiscal general), antes de las 21:59 horas del día 13 de marzo, que es cuando cabe presumir que lo recibiera, y es clave para la imputación”. Pero, ¿no habían dicho antes que la información ya circulaba el día 12 de marzo y que al fiscal general no le llegan los correos hasta las 21:59 del día 13? Es más, los periodistas de ElDiario.es y de la Cadena Ser, cuando prestaron declaración ante el instructor, ya declararon, con obligación de decir verdad, que tuvieron acceso al correo con anterioridad de que le llegara al fiscal general del Estado. De ser así, ¿cómo puede continuar investigado por un delito de revelación de secretos? Pues, porque, como se desprende del auto de 27 de enero de 2025, el magistrado instructor no les da credibilidad a los testigos, ya que las informaciones periodísticas “vuelven a ser opiniones que no es fácil entender que se pretenda con ellas variar un criterio judicial razonablemente expuesto”.  

Por otro lado, si a la vista de lo obrante en las actuaciones la decisión de investigar al fiscal general fue una decisión jurídica insólita, más aun lo ha sido la orden de entrada y registro en los despachos de la fiscal jefa de Madrid y del fiscal general, a los que, además, se han intervenido sus ordenadores, teléfonos móviles y tabletas. Registro e intervención de los que, con independencia de que pudieran haberse vulnerado derechos al ejecutarla, resulta que el Tribunal Supremo ha hecho públicos miles de datos del fiscal general, así como de otras personas que nada tenían que ver con las actuaciones y que se han trasladado a las partes personadas, aunque algunas parece que no han hecho un uso correcto de los mismos. 

Una vez dicho lo anterior, quisiera acabar como empecé, esto es, mostrando mi profundo respeto por el buen trabajo de la mayoría de los miembros del Poder judicial y, por lo tanto, de la ecuanimidad de sus decisiones. Aunque no todos actúan con el mismo criterio.