La difusión de mensajes de odio por parte de la extrema derecha —las proclamas antisemitas en una concentración neofascista en Madrid y la campaña islamófoba de Vox en Catalunya— han motivado la apertura esta semana de sendas investigaciones por parte de la Fiscalía, que estudiará si pueden ser consideradas delito por atentar contra el ejercicio de los derechos fundamentales. Según la doctrina europea, la libertad de expresión ampara no solo las opiniones inofensivas, sino también las más hirientes. Pero establece como líneas rojas la incitación directa a la violencia y los comentarios que ahonden en la discriminación que ya sufren colectivos vulnerables.
Ambos hechos han vuelto a poner encima de la mesa el debate sobre los límites de la libertad de expresión, que está más encendido que nunca a raíz del encarcelamiento del rapero Pablo Hasel tras ser condenado por 64 tuits y una canción en los que critica al rey y a la monarquía y censura con expresiones muy duras acciones policiales. Su entrada en prisión se ha precipitado debido a la acumulación de dos condenas. Precisamente empujado por la movilización en torno a este caso, el Gobierno anunció la semana pasada que revisará los delitos “más controvertidos” relacionados con la libertad de expresión.
Los juristas consultados sostienen que, como premisa principal, hay que tener en cuenta que la libertad de expresión no sólo ampara las ideas consideradas como inofensivas o indiferentes, sino que protege especialmente aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Así lo viene argumentando desde hace más de cuatro décadas el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que, aunque es muy exigente a la hora de aceptar límites a la libertad de expresión, también ha establecido la obligación de los Estados de combatir los discursos que inciden en la estigmatización que ya padecen los grupos vulnerables.
“Los límites que el derecho internacional permite con relación a la libertad de expresión están tasados y sólo son legítimos cuando hay una invasión no justificable en el ejercicio o la efectividad de un derecho, una incitación a la comisión de delitos o la grave vulneración de derechos de terceros. En el resto de los casos, los ciudadanos tienen el derecho a expresarse, aunque lo que puedan decir resulte chocante u ofensivo para los demás. No existe el derecho a no ser ofendido”, sostiene Miguel Presno Linera, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo.
Ese es el prisma bajo el que según Joan Barata, jurista de la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información (PDLI) e investigador de la Universidad de Stanford, hay analizar el homenaje a la División Azul en el que una activista lanzó proclamas antisemitas y que investiga la Fiscalía. “El enemigo siempre va a ser el mismo aunque con distintas máscaras: el judío. Porque nada más certero que esta afirmación: el judío es el culpable, el judío es el culpable y la División Azul luchó por ello. El comunismo es una invención judía para enfrentar a los obreros”, sostiene la joven, según un vídeo de la agencia Ruptly difundido por La Marea.
Barata reitera la importancia de analizar con “cautela” un caso “complicado jurídicamente”. E insiste en diferenciar la concentración que, a su juicio, fue legítima; de las citadas manifestaciones, que sí podrían ser delictivas al “incitar a la hostilidad o la discriminación contra un colectivo vulnerable”. Estrasburgo, cuya doctrina es vinculante para España, únicamente ampara restricciones de la libertad de expresión sin que medie violencia en el caso de que ese discurso hostil se dirija contra minorías y grupos tradicionalmente oprimidos y vulnerables. Además, en este caso “habría que tener en cuenta si la referencia a los judíos puede considerarse una justificación del holocausto y crímenes contra la humanidad lo cual ya es de por sí discurso de odio”, añade.
Cuestión diferente, según este jurista, es la campaña islamófoba de Vox, que también investiga la Fiscalía por si pudiera ser constitutiva de un delito de odio. La denuncia que ha dado lugar a estas pesquisas se centra en un vídeo en el que el partido de extrema derecha mezcló noticias relacionadas con la comunidad islámica en Catalunya con imágenes de los atentados del 17 de agosto de 2017 en las Ramblas de Barcelona, representando a los musulmanes como “extranjeros peligrosos, sospechosos o potencialmente terroristas”, según las entidades denunciantes, que entienden que esta campaña no está amparada por la libertad de expresión.
Barata confirma que los musulmanes son considerados un colectivo vulnerable, pero duda de que ese vídeo tenga carácter delictivo. A su juicio, su contenido lleva implícito un ataque al islam y a las políticas públicas que dan apoyo a los colectivos musulmanes, pero ambas cosas “encajan en principio bajo la protección de la libertad de expresión”. Además, la jurisprudencia otorga una especial protección a las opiniones expresadas en el ámbito político por muy ofensivas y desagradables que puedan resultar.
No es la primera vez que Vox está en el punto de mira de la Fiscalía por sus manifestaciones racistas o xenófobas. Hace un año, otra investigación contra Rocío Monasterio, presidenta del partido en Madrid, acabó en archivo después de que el fiscal Alfonso Aya, delegado para la Tutela Penal de la Igualdad y contra la Discriminación, no apreciara delito en unas declaraciones en las que se refirió a los jóvenes migrantes como como “manada de menas [menores extranjeros no acompañados]” y los vinculó al incremento de la inseguridad en las calles, según contó la Cadena Ser.
Aplicación extensiva
Las investigaciones abiertas sobre las proclamas antisemitas y la campaña islamófoba remiten al mismo artículo del Código Penal, el 510, que sanciona la incitación pública al odio por motivos racistas, antisemitas, ideológicos o xenófobos, entre otros. Es uno de los cuatro tipos penales que el Ministerio de Justicia baraja reformar para que no se castigue con cárcel y su interpretación se restrinja a “conductas que supongan claramente la creación de un riesgo para el orden público o la provocación de algún tipo de conducta violenta”.
En los últimos años, juristas han criticado una aplicación extensiva de este tipo penal como consecuencia de su “amplia” redacción y la ausencia de una clara delimitación de los colectivos vulnerables. Por ejemplo, se han iniciado procedimientos penales por supuestos delitos de odio contra la Policía o la Guardia Civil, colectivos que no son considerados vulnerables según la jurisprudencia española y europea.
El catedrático Presno defiende que es necesario “redefinir” ciertos delitos dirigidos contra conductas expresivas, que deberían centrarse en la importancia del “contexto” y “garantizarse una a especial tutela de la libertad de expresión durante los procesos electorales y los debates políticos”. Respecto al delito de odio, considera que la nueva regulación debería “restringirlo” a su origen: “el combate contra la desigualdad para proteger a colectivos históricamente vulnerables”. Y solo deberían sancionarse incitaciones al odio que recaigan sobre estos colectivos y teniendo en cuenta si esas conductas han generado un riesgo “real e inminente de causación de un mal”.
En este sentido se han pronunciado recientemente entidades comprometidas con el derecho a la libertad de expresión como la PDLI o el Grupo de Estudios de Política Criminal, integrado por más de 200 jueces, fiscales y catedráticos de Derecho Penal de ámbito progresista. Ambas organizaciones defienden también la derogación del delito de enaltecimiento del terrorismo —considerado el más grave de los delitos de opinión—, los delitos de injurias a la Corona y a otras instituciones del Estado y los delitos contra los sentimientos religiosos.
El debate está sobre la mesa porque el Ministerio de Justicia plantea reformar estos tipos penales para que únicamente se castiguen conductas que supongan “claramente” un riesgo para el orden público o la provocación de algún tipo de incidente violento y sin penas de cárcel, mientras Unidas Podemos plantea la derogación de todos ellos salvo el delito de odio al entender que desde su propio enunciado “chocan frontalmente con la libertad de expresión”.